中國政法大學法商管理研究中心主任、教授 孫選中

【編者按】

2018年底“百億保健帝國權健”事件引起輿論高度關注以來，直銷行業(yè)內(nèi)多家企業(yè)接連被曝涉嫌傳銷經(jīng)營。今年6月，商務部披露，備受社會關注的權健自然醫(yī)學科技發(fā)展有限公司、河北華林酸堿平生物技術有限公司涉嫌傳銷犯罪且未按程序復核登記。媒體報道顯示，大量直銷企業(yè)利用“獨立經(jīng)銷商”機制游走在直銷和傳銷之間的模糊地帶，以規(guī)避監(jiān)管。

中國政法大學法商管理研究中心主任、教授、博士生導師孫選中撰文指出，《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》中的許多限制性條款，已成為直銷企業(yè)普遍“違規(guī)”的常態(tài)。孫選中建議，通過全面深化改革建立新時代背景下我國直銷監(jiān)管的系統(tǒng)性和本質(zhì)性的監(jiān)管體系，及相應的制度規(guī)則，而不是采用“打補丁”方式進行個別問題或某個條款的補充修訂。換言之，應從“利用多層次賣產(chǎn)品”還是“拉人頭”的本質(zhì)上明確界定直銷與傳銷的邊界，通過深化改革從規(guī)則制度上保障和實現(xiàn)使直銷方式真正回歸“直銷”。

一、反思我國直銷的深層次問題

黨的十八大三中全會通過了我國全面深化改革的決議，特別強調(diào)了我國改革已進入深水區(qū)需要有“啃硬骨頭”的精神，必須下決心從不適應我國發(fā)展的制度規(guī)則層面深化改革，以釋放新的生產(chǎn)力和分享改革紅利。這對我國直銷管理在新時代的發(fā)展和全面深化改革指明了方向。

我國直銷行業(yè)從2005年《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》頒布實施以來，已經(jīng)從發(fā)展速度和規(guī)模上取得了較大成就。但是相對于我國新時代高質(zhì)量發(fā)展的要求還存在很多問題，其中最突出的問題是：兩個條例中的許多限制性條款，已成為直銷企業(yè)普遍“違規(guī)”的常態(tài)。這不得不引發(fā)政府、企業(yè)、行業(yè)及學界的反思：為什么直銷企業(yè)在經(jīng)營行為上普遍存在“違規(guī)”博弈？如何使我國直銷行業(yè)真正實現(xiàn)“良法善治”？

權健、華林事件既暴露出個別直銷企業(yè)的“初心”偏離了市場原則和商業(yè)信用，同時把怎么能夠簡單明了的判斷“什么是直銷或傳銷”的問題再次提出來。否則，豈不是霧里看花“說你是你就是，不是也是”？我在接受澎湃新聞記者采訪時圍繞九大問題闡述了自己的看法，其核心觀點就是要從本質(zhì)上而不是形式上認識直銷與傳銷的區(qū)別。基于此，我認為應該通過全面深化改革使政府的監(jiān)管和企業(yè)的行為都回歸到“真正的直銷”！

二、直銷經(jīng)營方式的來龍去脈

我們可以從營銷學的角度闡述什么是直銷，為什么會產(chǎn)生直銷？傳統(tǒng)銷售的中間商是按一定的層級構成的，比如總代理、區(qū)域代理、經(jīng)銷商、零售商等等。從理論上講，經(jīng)濟活動是由生產(chǎn)、流通和消費三部分組成，從生產(chǎn)到流通再到消費的過程就是傳統(tǒng)經(jīng)濟活動的一個完整鏈條。很多企業(yè)發(fā)現(xiàn)，不通過企業(yè)之外的銷售機構，而是企業(yè)通過招聘銷售員，成立專門的銷售部直接銷售產(chǎn)品給用戶，這樣既可以通過減少給中間商讓利使企業(yè)獲得更大利益，又有利于企業(yè)直接獲取用戶反饋及時調(diào)整經(jīng)營策略，這種方式在營銷管理中就是通常說的直銷方式。

之后，有些企業(yè)進一步發(fā)現(xiàn)了更好的銷售方式，即把銷售環(huán)節(jié)的產(chǎn)品銷售工作交給使用該產(chǎn)品的消費者，這種方式不必雇用專門的銷售員，可以大大節(jié)省雇用銷售員的成本。也就是使消費者既使用產(chǎn)品，也在分享過程中銷售產(chǎn)品（可稱之為“消售者”）。同時為了鼓勵他們積極分享和銷售產(chǎn)品，這些企業(yè)制定了專門的報酬制度使其更具有激勵作用，由此產(chǎn)生了專門從事這項工作的特殊崗位人員，也就是直銷員。

當直銷方式形成一套制度后，營銷中的直銷就成為了一種獨特的模式，從而激勵了很多人以此為業(yè)。安利公司最早采用了多層次的激勵制度，在上個世紀70年代這種多層次計酬模式遭到美國政府和相關機構起訴，安利積極應對并最終打贏了官司，由此直銷模式中的多層次銷售的合法性得到確立，并使多層次直銷很快在全球興盛起來。關于直銷，從本質(zhì)上來看，最簡明扼要的表述就是：直銷是一種不通過中間商的銷售方式；既可以是單層次，也可以是多層次。

三、直銷監(jiān)管需要回歸本質(zhì)

按照我國現(xiàn)有的直銷管理條例和禁止傳銷條例，很多直銷企業(yè)都可能涉嫌傳銷，因為現(xiàn)有兩個條例中的直銷和傳銷表述很容易在經(jīng)營形式上搞混淆，或者說很難在經(jīng)營本質(zhì)上區(qū)別開來。為了克服兩個條例存在的模糊性，相關監(jiān)管規(guī)則也不斷在進行修補和完善。2009年刑法修正時，增加了組織、領導傳銷活動罪，明確了以銷售經(jīng)營為名對加入者收取入門費、以拉人頭而非賣產(chǎn)品進行多層次計酬并產(chǎn)生了擾亂經(jīng)濟社會秩序的影響，將會涉嫌組織、領導傳銷活動罪。但是，刑法在對組織、領導傳銷活動罪的描述里，對于多層次怎么進行界定也沒有清晰定量的說明。2013年“兩高一部”（最高法、最高檢、司法部）發(fā)文解釋，將多層次限制在三層，也就是說，除了上述幾個要件，超過三層計酬就有可能涉嫌傳銷。

從這些規(guī)則的補充說明中，可以看到其內(nèi)在的邏輯思路都是圍繞“直銷形式”進行修補，特別是不斷在“多層次”問題上打補丁。這樣致使現(xiàn)在的監(jiān)管規(guī)則在微觀性或形式上強調(diào)更多，比如：是否多層次團隊計酬，銷售的區(qū)域是否報備批準，有沒有服務網(wǎng)點，銷售的產(chǎn)品是否自己生產(chǎn)，直銷員的身份是否符合要求等等。

事實上，要想從根本上解決我國直銷發(fā)展存在的問題，必須回歸直銷的本質(zhì)，重新界定什么是直銷？只有這樣，才能夠使偏重于形式的監(jiān)管轉變?yōu)閷嵸|(zhì)監(jiān)管。所謂實質(zhì)監(jiān)管，指的是監(jiān)管企業(yè)的整個經(jīng)營管理過程是以拉人頭的資金流為主，還是以產(chǎn)品銷售的資金流為主。因為純粹通過拉人頭從下線提成，與通過銷售產(chǎn)品、因為下線做出的銷售貢獻從而有所提成，這兩者需要進行區(qū)分，不能只看形式。實質(zhì)監(jiān)管也涉及企業(yè)銷售的產(chǎn)品是否具有合規(guī)性和實際價值，是否做到真實信息披露，是否涉及虛高定價等等。

四、系統(tǒng)梳理相關規(guī)則的利弊

為了使我國直銷行業(yè)能夠正常和規(guī)范發(fā)展，在“百日行動”全面檢查和深刻反思后的治理工作中，應該按照國務院“放管服”的原則并基于直銷的內(nèi)在規(guī)律對直銷監(jiān)管規(guī)則進行系統(tǒng)梳理和修訂。

除了對直銷本質(zhì)內(nèi)涵的進一步準確界定外，當前需要論證修訂哪些相關監(jiān)管條款？這些條款主要涉及直銷企業(yè)的哪些經(jīng)營行為？

我們通過深入調(diào)查和研究整理出需要考慮的以下條款：“直銷企業(yè)銷售產(chǎn)品類別”“直銷企業(yè)委托加工產(chǎn)品”“直銷企業(yè)直銷區(qū)域管理”“直銷企業(yè)網(wǎng)點管理”“直銷員及直銷業(yè)務培訓”“直銷牌照申請”“經(jīng)銷商管理”“多層次團隊計酬”等。當然，這些監(jiān)管規(guī)則的調(diào)整和修訂都需要從消費者、企業(yè)、政府及社會進行多維度的利弊分析，使修訂的直銷監(jiān)管規(guī)則適應新時代發(fā)展的需要。

我國2005年開始實施的兩個條例是在加入世界貿(mào)易組織的特殊背景下出臺的，依據(jù)當時情況制定了相關規(guī)定：只能做單層次計酬，必須設置服務網(wǎng)點以便配送、售后和退換貨，對注冊資金、保證金設置較高經(jīng)濟門檻，限制產(chǎn)品類別和直銷員身份等。當時確定的這些條款有其特殊的社會背景需要，其實這些限制條款在很多存在直銷經(jīng)營的國家是沒有的。

如今，幾乎所有的流通模式和營銷創(chuàng)新都不同程度與直銷機制相關聯(lián)，流通行業(yè)在不斷創(chuàng)新，那么相應的治理規(guī)則也需要隨之改變，意味著我們要在創(chuàng)新模式和治理規(guī)則之間建立新的平衡。比如現(xiàn)在規(guī)定直銷企業(yè)只能賣六類產(chǎn)品，但電商和微商什么產(chǎn)品都能賣，這對直銷企業(yè)客觀上存在不公平。也因為如此，很多直銷企業(yè)也開通了網(wǎng)絡銷售。現(xiàn)在就出現(xiàn)一個問題，直銷企業(yè)的網(wǎng)絡平臺應該按照直銷企業(yè)管理條例還是電子商務有關辦法管理？如今社會上出現(xiàn)了社交電商、微商、互聯(lián)網(wǎng)金融都在利用直銷機制進行流通模式創(chuàng)新，已有直銷管理條例又不能直接監(jiān)管這些組織或企業(yè)，這將導致濫用直銷機制進行流通模式創(chuàng)新的系統(tǒng)性風險。

當今世界由于交通、通訊、互聯(lián)網(wǎng)、人工智能、區(qū)塊鏈等新技術迅速發(fā)展，正在從根本上改變社會的生產(chǎn)力和生產(chǎn)關系，知識經(jīng)濟、共享經(jīng)濟等新經(jīng)濟形態(tài)也正在極大地改變和顛覆傳統(tǒng)經(jīng)濟活動。而直銷這種通過“人與工具”鏈接的“網(wǎng)群營銷方式”與這些創(chuàng)新技術和新經(jīng)濟形態(tài)密切相關，因此需要從監(jiān)管規(guī)則方面考慮怎么最大限度發(fā)揮直銷優(yōu)勢和釋放直銷模式的生產(chǎn)力，以促進我國經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。

五、全面深化直銷管理改革

全面深化改革是我國新時代發(fā)展的戰(zhàn)略方針，我們需要真正理解“全面”和“深化”的深刻內(nèi)涵。“全面”改革主要是指新時代的改革必須從系統(tǒng)性、整體性的高度進行改革的戰(zhàn)略布局；“深化”改革是指要從各種改革對象的本質(zhì)上、源頭上進行制度規(guī)則的變革。我們把全面深化改革的戰(zhàn)略方針用以指導直銷管理的改革，也應該從“系統(tǒng)性”和“本質(zhì)性”上對直銷管理進行全面深化改革。

首先，從系統(tǒng)性角度思考直銷管理的改革，應該針對我國直銷發(fā)展的現(xiàn)實問題進行全面的梳理和分析，探討和制定新時代有助于我國直銷管理和行業(yè)發(fā)展的整體性制度規(guī)則，而不是采用頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳的“打補丁”方式進行個別問題或某個條款的補充修訂。

我們通過調(diào)查研究，把我國直銷發(fā)展存在的問題和相應監(jiān)管規(guī)則進行了系統(tǒng)化的分類分析，針對“基本條款”“重點條款”“核心條款”涉及的三類問題進行了修訂建議的論證工作；同時，也對直銷這種特殊授權的經(jīng)營方式提出了特別的監(jiān)管措施。比如，由于直銷企業(yè)涉眾很廣，可以吸納監(jiān)管“公眾公司”的有效辦法，增加對直銷企業(yè)“詳細事項信息披露”的市場約束。只要信息披露查實有作假成分，必須進行相應的嚴肅處理或摘牌。另外，可以考慮增設“無理由退貨”以保障消費者權益。在這樣更嚴格的治理規(guī)則前提下，可以考慮把產(chǎn)品、區(qū)域、計酬等經(jīng)營權利歸還直銷企業(yè)，這樣反而可能使直銷企業(yè)的管理及直銷行業(yè)的監(jiān)管更精準、更簡單。

其次，從本質(zhì)性的角度思考直銷管理的改革，就不應該在多層次的形式上規(guī)制直銷企業(yè)的經(jīng)營行為，而是要下決心從利用多層次賣產(chǎn)品還是拉人頭的本質(zhì)上明確界定直銷與傳銷的邊界，通過深化改革從規(guī)則制度上保障和實現(xiàn)使直銷方式真正回歸“直銷”。

深究直銷的來龍去脈可以知道，直銷從本質(zhì)上是一種去中間商的營銷方式。然而，我國現(xiàn)有直銷企業(yè)為什么都紛紛出現(xiàn)注冊的獨立經(jīng)銷商？這豈不正好是與直銷的本質(zhì)相背離的嗎？實際上，這是直銷企業(yè)為了從形式上規(guī)避三層次計酬、產(chǎn)品類別等限制，而采取的一種博弈對策。因為經(jīng)銷商注冊成為一個獨立法人組織后，他作為公司主體擁有自己的經(jīng)營權利而不屬于直銷企業(yè)，在產(chǎn)品、區(qū)域、計酬等方面不受直銷管理條例的制約。事實上，當注冊經(jīng)銷商成為直銷企業(yè)的核心銷售渠道時，已經(jīng)扭曲了直銷去中間商的本質(zhì)。如果企業(yè)的經(jīng)營行為因特定規(guī)則倒逼其背離內(nèi)在的經(jīng)營邏輯，并且成為該行業(yè)的普遍現(xiàn)象，我們就必須下決心從本質(zhì)上想辦法用新的規(guī)則讓他們回歸到經(jīng)營邏輯上！

綜上所述，要根本改變我國直銷行業(yè)的發(fā)展和發(fā)揮直銷促進經(jīng)濟發(fā)展的優(yōu)勢作用，必須通過全面深化改革，建立新時代背景下我國直銷監(jiān)管的系統(tǒng)性和本質(zhì)性的監(jiān)管體系及其相應的制度規(guī)則。

（作者系中國政法大學法商管理研究中心主任、教授、博導）

【責編：綠野】